Águimon Rocha
1. Introdução
É de grande relevância para o Direito Penal e Processual Penal o instituto do inquérito policial, inobstante sua dispensabilidade, vez que a Polícia Judiciária é o órgão imediato à infração penal, quer pela população, quer pelas polícias ostensivas ou administrativas.
Grosso modo, a colheita dos depoimentos da vítima, se possível, e das testemunhas e o interrogatório do suspeito, as inúmeras diligências, o exame de corpo de delito, dentre outros, realizados pela Autoridade Policial são de suma importância para o oferecimento da denúncia.
A denúncia, no âmbito da ação penal pública, é o ato deflagrador da ação penal, que via de regra está balizada nos elementos obtidos na fase inquisitorial, o que demonstra ser relevante para o exercício das atribuições do Ministério Público.
Ora, sendo o inquérito policial um espeque satisfatório para a atuação do Ministério Público, é inconcebível admitir que possa haver o seu arquivamento sem efetivo e expresso requerimento de quem detém a competência para promover a ação penal pública.
2. Inquérito Policial
O inquérito policial é um procedimento administrativo, preparatório e cautelar, que tem como escopo colher elementos informativos acerca da materialidade da infração penal e da autoria ou participação quanto
aos supostos agentes, além de se tratar de mera peça informativa (STJ – RHC 11.600/RS, rel. p/ acórdão Min. Hamilton Carvalhido).
A finalidade do inquérito é formar a opinio delicti do titular da ação penal, não obstante gozar da característica de ser dispensável, na forma do art. 12, art. 26, art. 39, § 5º e art. 46, § 1º, todos do Código de Processo Penal (CPP), e art. 54, da Lei n. 11.343/2006.
A condução e presidência do inquérito policial, como regra, é de atribuição da Polícia Judiciária, isto é, da Polícia Federal e das Polícias Civis dos Estados e do Distrito Federal, em razão do art. 144, §§ 1º e 4º, da Constituição Federal, e art. 4º, do CPP, e Lei n. 12.830/2013.
Saliente-se que a instauração do inquérito policial pode ocorrer de ofício, pela autoridade policial, ou a partir de uma notitia criminis lastrado numa requisição de Magistrado ou de Promotor de Justiça, ou a requerimento da própria vítima ou de seu representante legal, nos termos do art. 5º, do CPP.
3. Formas de Arquivamento do Inquérito Policial
Consigne-se que o inquérito policial, ante sua característica de indisponibilidade pela autoridade policial, art. 17[1], do CPP, poderá ser arquivado por decisão judicial, mediante promoção do representante do Ministério Público, consoante fixa o art. 18[2], do CPP, e Súmula n. 524[3], do Supremo Tribunal Federal. Com espeque, a partir daquelas previsões legais, a doutrina pátria delimitou que o inquérito policial poderá ser arquivado de forma direta, indireta e implícita, em especial porque nem o Magistrado pode determinar o arquivamento de ofício, segundo afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no INQ. 140/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, 15.04.1998, DJ 24.05.1999, p. 87).
[1] Decreto-Lei n. 3.689/41 – Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.
[2] Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.
[3] Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.
Frise-se que é possível extrair da lição de Guilherme de Souza Nucci[1], que a atipicidade da conduta ou a existência de excludente de ilicitude ou de culpabilidade gera o arquivamento direto do inquérito policial, inclusive fazendo coisa julgada material.
No magistério de Renato Brasileiro[2], “O arquivamento indireto ocorre quando o juiz, em virtude do não oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, fundamentado em razões de incompetência da autoridade jurisdicional, recebe tal manifestação como se tratasse de um pedido de arquivamento.”.
Anote-se que este entendimento tem como supedâneo aresto do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “quando o órgão ministerial, por meio do Procurador-Geral de Justiça, deixa de oferecer denúncia em razão da incompetência do Juízo, entendendo este ser o competente, opera-se o denominado arquivamento indireto”. (STJ, 3ª Seção, CAT 225/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 09/09/2009, DJe 08/10/2009).
No que toca ao arquivamento implícito, leciona Nestor Távora[3] que “Se o Ministério Público, ao propor a denúncia, deixar de se manifestar acerca de alguma infração relatada no inquérito ou deixar de indicar algum criminoso que tenha sido indiciado, seguido do recebimento da denúncia pelo juiz que não notou a omissão, ocorre o arquivamento implícito, que é aquele nascido em razão da omissão ministerial que passa despercebida pelo magistrado.”. Para o mestre Afrânio Jardim[4], “entende-se por arquivamento implícito o fenômeno de ordem processual decorrente de o titular da ação penal deixar de incluir na denúncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento. Este arquivamento se consuma quando o juiz não se pronuncia na forma do art. 28 com relação ao que foi omitido na peça acusatória.”.
[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 15. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 101.
[2] Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 248.
[3] TÁVORA, Nestor, e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processo penal. 11. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 203.
[4] Jardim, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 170.
Para Aury Lopes Jr.[1], o arquivamento implícito “ou tácito. Se o inquérito policial apura que determinado injusto penal foi praticado por ‘A’, ‘B’ e ‘C’, e o Ministério Público oferecer denúncia apenas contra ‘A’ e ‘B’, não incluindo ‘C’, caberá: …; a aplicação por parte do juiz do art. 28 do CPP por analogia, pois estamos diante de um arquivamento implícito em relação ao indiciado ‘C’.”.
4. Garantias Constitucionais do Ministério Público
Matize-se, prima facie, que o Ministério Público é o órgão do Estado que detém a titularidade da Ação Penal Pública, de forma privativa, isto é, o art. 129, inciso I, da Constituição Federal, outorgou-lhe uma garantia institucional e fundamental.
Sublinhe-se que em razão de tamanha envergadura constitucional, tal preceito fora repetido no art. 6º, inciso V, da Lei Complementar n. 75/1993[2], e no art. 25, inciso III, da Lei Ordinária n. 8.625/1993[3] e no art. 257, inciso I, do CPP[4].
Ressalte-se que a ação penal, consoante doutrina majoritária, vincula-se a um direito público subjetivo do seu titular de postular ao Poder Judiciário a aplicação do Direito Penal positivado ao caso concreto, máxime porque não se afastará do Poder Judiciário, ameaça ou lesão a direito, art. 5º, inciso XXXV, da Carta de Outubro[5], e porque a titularidade do direito de ação encontra-se especificado na própria Norma e, regra geral, é do Ministério Público[6].
Sublinhe-se que em virtude desse monopólio do Ministério Público, o Supremo Tribunal Federal espancou eventuais dúvidas e solidificou o entendimento segundo o qual o Parquet pode proceder a investigações, porquanto não se cinge a atribuição exclusiva da Polícia Judiciária, in verbis:
EMENTA: Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Constitucional. Separação dos poderes. Penal e processual penal. Poderes de investigação do Ministério Público. 2. Questão de ordem arguida pelo réu, ora recorrente. Adiamento do julgamento para colheita de parecer do Procurador-Geral da República. Substituição do parecer por sustentação oral, com a concordância do Ministério Público. Indeferimento. Maioria. 3. Questão de ordem levantada pelo Procurador-Geral da República. Possibilidade de o Ministério Público de estado-membro promover sustentação oral no Supremo. O Procurador-Geral da República não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição constitucional (art. 128, § 1º), a Chefia do Ministério Público da União. O Ministério Público de estado-membro não está vinculado, nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público da União, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante o Supremo Tribunal Federal, em recursos e processos nos quais o próprio Ministério Público estadual seja um dos sujeitos da relação processual. Questão de ordem resolvida no sentido de assegurar ao Ministério Público estadual a prerrogativa de sustentar suas razões da tribuna. Maioria. 4. Questão constitucional com repercussão geral. Poderes de investigação do Ministério Público. Os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público. Fixada, em repercussão geral, tese assim sumulada:
“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”.
Maioria. 5. Caso concreto. Crime de responsabilidade de prefeito. Deixar de cumprir ordem judicial (art. 1º, inciso XIV, do Decreto-Lei nº 201/67). Procedimento instaurado pelo Ministério Público a partir de documentos oriundos de autos de processo judicial e de precatório, para colher informações do próprio suspeito, eventualmente hábeis a justificar e legitimar o fato imputado. Ausência de vício. Negado provimento ao recurso extraordinário. Maioria.[7]
Com efeito, não há que se falar em arquivamento implícito do inquérito policial pelo simples fato de o representante do Ministério Público não ter incluído da denúncia determinado fato criminoso ou suposto autor ou partícipe de infração penal.
Sem embargo de alguns possíveis questionamentos técnicos, tal forma de proceder não afastar a atribuição privativa do Ministério Público para a ação penal pública, mormente por ser o detentor do monopólio estatal, como verdadeira garantia constitucional do Órgão.
Corroborando a tese, cumpre transcrever arestos do Pretório Excelso que refuta o instituto do arquivamento implícito, senão vejamos:
EMENTA: PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E EXTORSÃO. NULIDADES. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. INCLUSÃO DE RÉU ANTES DA SENTENÇA FINAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL AUTORIZATIVA DO COGNOMINADO “ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO”. OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO PELO ACUSADO. NÃO OCORRÊNCIA. RÉU DEVIDAMENTE CITADO. OPORTUNIZADA A PRODUÇÃO DE PROVAS. RECONHECIMENTO PESSOAL DO PACIENTE. RECONHECIMENTO DE OBJETO. VIOLAÇÃO DOS ART. 226 E 227 DO CPP NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.
1. O arquivamento implícito não foi concebido pelo ordenamento jurídico brasileiro, e modo que nada obsta que o Parquet proceda ao aditamento da exordial acusatória, no momento em que se verificar a presença de indícios suficientes de autoria de outro corréu. ( Precedentes: AI nº 803138 AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 15.10.2012; HC nº 104356/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 02.12.2010; RHC nº 95141/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 23.10.2009). 2. O aditamento da denúncia pode ser feito, a qualquer tempo, com vistas a sanar omissões, desde que ocorra (i) em momento anterior à prolação da sentença final e (ii) seja oportunizado ao réu o exercício do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, ex vi do art. 5º, LIV e LV. 3. In casu, o aresto assentou: “(…) verifica-se que embora existissem informações suficientes para se atribuir a Rodney Roldan o crime de extorsão a denúncia foi omissa. Todavia, não houve requerimento de arquivamento a esse respeito. Tal irregularidade, não verificada judicialmente, resultou no recebimento da denúncia sem que os autos retornassem ao Ministério Público, para o necessário aditamento. Entretanto, depois, verificadas também na instrução criminal, indicações do recorrente em tal delito, foi providenciado o aditamento à denúncia.” (fl. 90) 4. A análise da suposta nulidade do auto de reconhecimento de objeto e da inexistência de indícios de autoria reclama a incursão no arcabouço fático-probatório acostado aos autos, o que não se afigura possível na estreita via do habeas corpus. 5. Recurso desprovido.[8]
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME DE TORTURA APENAS NA SEGUNDA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE NESSA HIPÓTESE. ORDEM DENEGADA. PRECEDENTES DA CORTE.
I – Alegação de ocorrência de arquivamento implícito do inquérito policial, pois o Ministério Público estadual, apesar de já possuir elementos suficientes para a acusação, deixou de incluir o paciente na primeira denúncia, oferecida contra outros sete policiais civis. II – Independentemente de a identificação do paciente ter ocorrido antes ou depois da primeira denúncia, o fato é que não existe, em nosso ordenamento jurídico processual, qualquer dispositivo legal que preveja a figura do arquivamento implícito, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do Código Processual Penal. III – Incidência do postulado da indisponibilidade da ação penal pública que decorre do elevado valor dos bens jurídicos que ela tutela. IV – Não aplicação do princípio da indivisibilidade à ação penal pública. Precedentes. V – Habeas corpus denegado.[9]
EMENTA: “HABEAS CORPUS” – ALEGADO ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO DO INQUÉRITO POLICIAL EM RELAÇÃO AO PACIENTE – INOCORRÊNCIA – PACIENTE ARROLADO COMO TESTEMUNHA – AUSÊNCIA DE FORMAL INDICIAMENTO – FORMULAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE NOVA “OPINIO DELICTI” – POSSIBILIDADE – PEDIDO INDEFERIDO.[10]
Em que pese, com a devida venia, o entendimento sufragado pelos eminentes juristas, é forçoso reconhecer que melhor sorte não os socorrem, à vista que a Constituição Cidadã, com o fito de proteger a incolumidade pública, máxime das infrações penais consideradas de maior relevância jurídica, atribuiu ao Ministério Público tão nobre missão.
De mais a mais, a obrigatoriedade da propositura da denúncia pelo Ministério Público não afasta o juízo axiológico de conveniência e oportunidade quanto ao momento, aos fatos e aos agentes envolvidos para fazê-lo, notadamente pelas suas garantias constitucionais.
Conclui-se, portanto, que eventual admissibilidade do instituto do arquivamento implícito é ferir de morte a garantia constitucional inscrita no art. 129, inciso I, da Carta Magna, porquanto compete-lhe, privativamente, promover a ação penal pública, que se deflagra por meio da denúncia, art. 46, do CPP, mormente pelo fato ser garantia do membro do Parquet um juízo valorativo quanto ao momento adequado de oferecimento da peça incoativa. Veja que não por mera liberalidade, todavia para melhor formação da opiniodelicti, porquanto a existência de indícios de autoria e/ou participação e a materialidade da infração penal são relevantes para resguardar os direitos e garantias fundamentais de todo cidadão, inclusive o suspeito da pratica de um delito, além da dignidade humana, como base angular do Estado Democrático de Direito.
[1] LOPES Jr. Aury. Direito processo penal. 13. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016.
[2] Art. 6º Compete ao Ministério Público da União: (…); V – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
[3] Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público: (…); III – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
[4] Art. 257. Ao Ministério Público cabe: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código;
[5] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…); XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
[6] TÁVORA, Nestor, e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Ob. cit., pp. 271/272.
[7] STF – RE 593727/MG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015.
[8] STF – RHC 113273/SP, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 13-08-2013 PUBLIC 14-08-2013.
[9] STF – HC 104356/RJ, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-233 DIVULG 01-12-2010 PUBLIC 02-12-2010 EMENT VOL-02443-01 PP-00201 RT v. 100, n. 906, 2011, p. 480-488.
[10] STF – HC 69454/RJ, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Relator p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 09/06/1992, DJe-167 DIVULG 03-09-2009 PUBLIC 04-09-2009 EMENT VOL-02372-02 PP-00331.
